Il trattenimento degli stranieri è misura di gestione delle migrazioni utilizzata da tutti gli Stati membri UE e riconosciuta come legittima dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Le garanzie assicurate al migrante privato della libertà sono deteriori rispetto a quelle scolpite nell’art. 6 CEDU – o nelle fonti eurounitarie di diritto secondario concernenti la materia penale – a favore di chi viene detenuto nel contesto di un procedimento penale. Tuttavia, a fronte delle sue caratteristiche sanzionatorie ed afflittive, secondo alcuni commentatori è arduo sostenere che il trattenimento sia misura meramente amministrativa, nonostante tale assunto sia sostenuto comunemente da entrambi le corti europee. Al contrario, si potrebbe argomentare in favore della natura concretamente penale dell’istituto in analisi. Solo così potrebbero estendersi le garanzie del processo penale a favore di un soggetto – il migrante – che di fatto è privato della propria libertà analogamente a chi viene detenuto secondo i rigidi canoni del diritto penale.